Codigos de Procesales de las Provincias Argentinas

Esta pequeña recopilación de los códigos procesales de las provincias tiene como objetivo ser un llamado de atención de la dispersión legislativa que tiene nuestro país. Durante el lapso de mi carrera he defendido y aún lo hago la lógica de los ordenamientos jurídicos en detrimento de la posibilidad eterna de generación de nuevas normas de difícil o nulo cumplimiento.

Tuve la oportunidad de conocer en profundidad la historia de nuestro país y se que el derecho de las provincias a legislar sus propios códigos de forma costó 70 años de guerras civiles, sin embargo el pedido de un ordenamiento jurídico racional y una estandarización de los mismos no tiene porqué ir en detrimento de tal derecho. Ya que el reconocimiento de la preexistencia de las provincias sobre la nación, no quita la posibilidad de un concordato para la unificación de las formas procesales.

Códigos Procesales

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  • Codigo de Procedimiento Civil y Comercial
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Corrientes

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  • Codigo Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa
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  • Codigo de Procedimiento Minero

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  • Ley de Procedimiento Administrativo

Tucumán

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  • Codigo Procesal Penal
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Notas económicas sobre la ley de defensa a la competencia

Por Federico Pronesti

Hace tiempo tuve la oportunidad de hablar frente a una clase sobre la teoría que enmarca la defensa a la competencia. Tuve ciertos momentos en los cuales me sentí aterrado sobre las ideas erróneas que hay en la profesión sobre la necesidad de normativas y regulaciones al libre ejercicio de los derechos.

Es cierto por una parte que en la gran mayoría de las cátedras del país se enseña el derecho desde una perspectiva Iuspositivista, con cierto apego al viejo lema de Ulpiano sobre la equidad: “dar a cada uno aquello que le corresponde”. Sin embargo el quiz de la cuestión radica ahí: ¿Quien es cada uno?

Una acotada mirada sobre la ley de defensa a la competencia, lamentablemente mayoritaria en muchos colegas, tiende a creer que el bien que protege esta ley es como reza el título: La competencia. Es decir, la competencia entre distintas empresas, de esto se desprendería que el sujeto de derecho de tal ley deberían ser las empresas y no los consumidores.

Sin embargo aquí comienza la cuestión, el bien tutelado de la ley es el mercado de competencia perfecta. La teoría económica, – ampliamente odiada en el rubro abogadil – sostiene que un mercado de competencia perfecta es aquel donde existe una gran cantidad de oferentes y una gran cantidad de demandantes de determinado bien o servicio. (Un mercado es donde se encuentra la oferta y la demanda). La ventaja de los mercados de competencia perfecta radica en que se obtiene el punto de equilibrio perfecto en los precios. A grandes rasgos, al haber tantos oferentes cualquiera que quisiera cobrar más por el mismo producto dejaría de vender porque el cliente iría a comprar a otro lado. Lo mismo sucede a la inversa, al haber tantos demandantes todos los vendedores pueden colocar sus productos al precio que sostiene el mercado.

Esto por lo general en la Argentina no sucede y la ley de Defensa a la Competencia suele no aplicarse. Lo contrario a un mercado de competencia perfecta es un monopolio. Un monopolio es donde existe un sólo oferente y muchos demandantes – o viceversa -. Por ejemplo en el caso de la telefonía fija con Telefonica y Telecom. Estas empresas pueden fijar sus precios a gusto ya que el cliente no tiene la posibilidad de migrar de empresa, ya que la cobertura de las mismas se encuentran reguladas. Este es uno de los orígenes de las distorsiones de los precios. Lo mismo puede suceder a la inversa: hay un sólo comprador para un producto y muchos oferentes, tal como se denunció eventualmente con La Serenisima. Existen muchos pequeños productores tamberos a los cuales se le abona un precio muy bajo por la producción ya que si se quiere vender de otra forma deben pasteurizarlas, envasarlas y llevarlas ellos mismos a los supermercados de todo el país, algo virtualmente imposibles.

Tanto Telecom, Telefonica y La Serenisima en estos casos estarían estableciendo los precios, ya que son los únicos que pueden regular el sistema de precios.

El listado de prácticas anticompetitivas que enuncia la ley, no es igual a romper un reglamento de reglas de juego (tocar la pelota con la mano); sino que debe como característica sine qua non ser un agravio para el interés económico general, es decir atentar contra los mercados de competencia perfecta.

Lo cierto es que el procedimiento de aplicación y en especial su sección probatoria – escasa o inexistente- hace al menoscabo del derecho que quiere resguardarse. Para que una ley de estas características pueda tener una aplicación cierta debería tener en su procedimiento una descripción detallada de los puntos anteriores y su forma de probarse. A saber:

  • Que es un mercado
  • Hasta donde aplica la dimensión de un mercado.
  • De que manera se demuestra la dimensión del mismo.
  • Como se demuestran las prácticas anticompetitivas.

Pero más importante aún, ¿Que bienes o servicios como sociedad estamos buscando resguardar del menoscabo de los monopolio u oligopolios? Ya que carece de sentido tratar de generar un mercado de competencia perfecta de autos de lujo.

LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA

Por el Dr. Diego Germán Calvo Suárez

  1. Introducción.

La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y digo “un indicio” porque pueden existir “causas de justificación”, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico.

Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.

Al respecto, el artículo 34 del Código Penal argentino junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación: Cumplimiento de un deber, Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, Estado de necesidad y por último la Legítima defensa, cual será el objeto de la presente monografía, con especial dedicación al tema de la legítima defensa putativa (llamada también de buena fe).

“Con respecto a cuál es la razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación, Soler sostiene que son: la ley y la necesidad”.[1]

La ley es fuente de causas de justificación, en virtud de que ella impone a los hombres determinadas obligaciones, y le concede determinados derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un derecho, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler, “es obvio que el cumplimiento de lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica”. [2]

El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve en la necesidad de evitarlo. Conforme a éste, el Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente el derecho funda en la necesidad, a la legítima defensa y al estado de necesidad.

  1. Consideraciones preliminares.

La antijuridicidad consiste en la contradicción de la conducta típica con el ordenamiento jurídico considerado globalmente. En el aspecto finalista y material, la antijuridicidad conlleva la afectación del bien jurídico protegido por la conminación penal específica. El bien jurídico penalmente protegido cumple la función de determinar el sentido y alcance de la prohibición, sin cuya existencia la antijuridicidad devendría en un concepto meramente abstracto y formal.

Para Eugenio Zaffaroni “la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho (…) La antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como el orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos”.[3]

En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta existen varias causales reguladas en el Código Penal, como la legítima defensa que requiere, además de la agresión injusta y actual, la necesidad de la defensa y la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para defenderse.

En este sentido Zaffaroni afirma que: “Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también lo requiere el tipo permisivo, abarcando en él mismos aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse (…)”.[4]

Lo fundamental para poder afirmar la existencia de las causales de justificación (llamados en doctrina tipos permisivos), consiste en que exista coincidencia entre sus elementos objetivos y subjetivos.

Basta que falte cualquiera de estos, para que la conducta típica resulte antijurídica. Por ejemplo, si en la legítima defensa no se trata de una verdadera agresión, sino de la broma pesada de un amigo (ausencia de elemento objetivo), podrá existir legítima defensa putativa (error de prohibición) que tenga efecto a nivel de culpabilidad de la conducta, pero la misma no por ello dejará de ser antijurídica.

A la inversa, si existe verdadera agresión de mi enemigo, pero por las circunstancias de hecho, ignoro esta situación y por esto mi finalidad no fue la de defensa sino más bien la de ataque contra esta misma persona (ausencia de elemento subjetivo), la conducta típica no estará justificada sino más bien resultará antijurídica.

El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad”.[5]

  1. Legítima Defensa putativa

El instituto de la legítima defensa es “definido por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos (…). El fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos”.[6]

La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente.

Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en legítima defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación. Para salir sin culpa de evento debe probarse que el error en que se incurrió es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situación de error en ese momento.)

Se ha dicho que “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le ataca ilícita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor”. [7]

Se trata aquí de un caso de error, originado en una equivocada estructuración de los datos sensibles, y que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.

Al respecto, Zaffaroni se refiere al delito putativo expresando que: “Se llama a todos los casos de error al revés, en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta”.[8] También lo llama delito imaginario o ilusorio. “(…) Hay un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen (…) como cuando alguien ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente”.[9]

La verdadera legítima defensa es objetiva o real, es decir, se ejercita para repelar una violencia grave e injusta que materialmente existe.

Al lado de la legítima defensa ha elaborado la doctrina la institución de la legítima defensa putativa o subjetiva, acogida por la jurisprudencia.

La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar, creer, suponer o juzgar acerca de algo.

La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de hecho, por una equivocada interpretación de una circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente ningún peligro. Se obra de buena fe, en la errónea opinión de que un mal amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en las condiciones de justificación.

La defensa putativa, explica Jiménez de Asúa “es la creencia en que nos hallamos atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesario la defensa”.[10]

Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguirá de esta amenaza; pero tal peligro no existió en la realidad, existiendo puntualmente legítima defensa putativa.

Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente encuentre un justificativo racional, que puede ser determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y aún por las especiales circunstancias subjetivas del seudo atacado.

Analicemos ahora sumariamente un tema de suma importancia, cual es el error en la legítima defensa.

  1. El error en la legítima defensa putativa.

Una aproximación sobre la palabra “error” nos indica que es el falso conocimiento que se tiene acerca de un objeto. Como afirma Zaffaroni: “resultará que todo falso conocimiento que recaiga sobre los elementos del tipo o bien sobre la comprensión de la antijuridicidad nos enfrentará con el problema del error en general.[11]

En este contexto es importante distinguir el error de tipo del error de prohibición; ya que el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la conducta.

En el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibición sabe lo que hace pero no lo considera contrario a derecho. Un ejemplo común entre los autores es el del cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso, como no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo, esto es el error de tipo; pero en cambio si la víctima de una agresión que dispara su arma contra la persona que considera la autora del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero considera que lo hace legítimamente o de forma no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es su agresor; esto es el error de prohibición.

Frías Caballero enseña que:”el error es una representación falsa del objeto, un conocimiento equivocado. Es un estado positivo”.[12] Para Ricardo Nuñez “es la falsa noción del autor respecto de un hecho cometido”.[13]

El error es un estado cognoscitivo. Es un conocimiento positivo distinto (equivocado) en relación a algo, o supone ausencia de conocimiento de ese algo.

El análisis de la cuestión del error en la legítima defensa, impone una breve remisión sobre dos teorías.

4.1 Teoría del dolo:

Para los cultores de esta corriente doctrinaria, este tema de la legítima defensa putativa no es ni más ni menos que un supuesto de error de hecho no imputable, previsto por el artículo 34 inciso primero del Código Penal, el cual expresa, en su parte pertinente, que: “No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de hecho no imputables (…) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.”

La mayoría de la doctrina argentina enrolada en ésta postura, distingue entre error de hecho esencial y el accidental. La distinción es importante en virtud de que solamente el primero es causal de inculpabilidad cuando no proviene de una negligencia culpable (es decir cuando el mismo no sea vencible, esto es producto de la negligencia o culpa).

Así Sebastian Soler, sostiene que “el error será esencial cuando el sujeto crea encontrarse en situación de justificación. En tal caso el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se determina porque además, erróneamente, cree que existen otras circunstancias que le autorizan u obligan en efecto a proceder, y esas otras circunstancias son de tal naturaleza que si realmente hubieran existido habrían justificado la conducta”.[14]

Nuñez sostiene “que los disparos que en broma se hace contra los disparos del agredido lo autorizan a defenderse, siempre que no esté enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos no habría realmente una agresión” (…). Lo esencial entonces es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentre frente a la situación material que tiene derecho a repeler”.[15]

Para ésta teoría el error siempre elimina el dolo. Si es invencible elimina también a la culpabilidad, pero por el contrario, si es vencible hace culposa la conducta. No importa si recae sobre el conocimiento del tipo o sobre la antijuridicidad, es siempre un problema de culpabilidad.

4.2. Teoría de la culpabilidad:

Es de advertir, con carácter previo, que para los doctrinarios afines a ésta posición, el dolo no se encuentra en la culpabilidad, sino en el tipo. A partir de ésta premisa ellos van a distinguir entre el error de tipo, que excluye el dolo y por tanto la tipicidad y el error de prohibición que si es inevitable va a excluir la culpabilidad.

Si hay error de prohibición, no hay conciencia de la antijuridicidad, y por lo tanto el juicio de reproche se queda sin sustento. Si el error es evitable algunos aplican una pena atenuada y otros la pena del delito culposo, si el mismo está previsto.

Dicho de otra manera, “para la teoría de la culpabilidad, el error de prohibición inevitable suprime, sin más, la culpabilidad; el error de prohibición evitable, deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso, es decir, deja intacto el dolo del hecho. (Maurach, Welzel, etc.)”.[16]

  1. Jurisprudencia.[17]

“Existe de parte del imputado un rechazo al accionar de un intruso que ingresó al predio donde se hallaba ubicada su vivienda en horas nocturnas; teniéndose presente además que hacía una semana había sido víctima de un robo en su domicilio; por ende nos hallamos frente a un caso de legítima defensa putativa, pues aunque el imputado ignoraba las razones por las que había penetrado a su domicilio, siendo perfectamente aceptable su explicación de haber pensado que se trataba del mismo sujeto que días antes lo había despojado de bienes de su propiedad, y de haber temido por su integridad física y la de su hijo.” (C.P. Santa Fe, sala III, 31/3/89, Juris, 85-256).

“La justificación putativa debe ser incluida entre los supuestos de error esencial cuando el agente se equivoca de modo esencial al suponer que se encuentra en una situación legal de justificación plena, puesto que todas las condiciones objetivas del acontecimiento que tiene frente a si lo hacen suponer que debe actuar defensivamente. En tal supuesto, el hecho sólo es lícito subjetivamente por obra del error que tiene los efectos de excluir total o parcialmente la culpabilidad.” (Cam. Crim. Paraná, Sala II, 7/2/89, Rep. Zeus, 9-558).

“Para que se excluya la culpabilidad a título de dolo o culpa, de conformidad con el art. 34 inc. 1 del C.P., es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) creencia razonable de que hay una agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la supuesta agresión y, c) falta de provocación suficiente por parte del que cree defenderse.” (CNCrim. y Correc. Sala VI, 5/6/81, E.D. 95-471).

“Para que se configure la legítima putativa es menester un error esencial acerca de la existencia de una agresión ilegítima, y que tal error no resulte imputable al procesado en los términos de la ley. (art. 34 inc. 1 y 6 del C.P.).” (SCBA, 17/4/90, L.L., 1.990- C- 553).

  1. Conclusión

Considero que el instituto de la legítima defensa putativa, amén de ser aceptado por la doctrina mayoritaria, posee muchísima conexidad con el instituto del error.

Asimismo entiendo que deben tenerse en cuenta tanto los aspectos objetivos como subjetivos del tipo penal para esclarecer si realmente el error existió o no en un caso práctico.

Sabido es que la legítima defensa se comporta como una causa de justificación, un tipo permiso, que neutraliza la antijuridicidad de las conductas típificadas por nuestro Código Penal. Pero en todo caso siempre será el juzgador, ya que nos estamos refiriendo a un tipo permisivo abierto, quien evaluará el caso y decidirá concretamente si existió delito putativo, esto es imaginario o ilusorio; legítima defensa putativa; teniendo en cuenta las distintas circunstancias que rodearon el hecho.

De igual modo, estimo conveniente enrolarse en la teoría del dolo para analizar el error, en el supuesto de existir éste verdaderamente, ya que centrarnos en la teoría de la culpabilidad podría dar lugar a severas injusticias.

  1. Bibliografía consultada.
  • Soler Sebastián, Tratado de Derecho Penal, Ed. TEA, año 1992.
  • Carlos A. Tozzini, “Dolo, Error y Eximentes Putativas”, Págs. 49 y ss., Ed. Depalma, 1964.
  • Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal.
  • Baigún, Zaffaroni, Terragni y otros, “Código Penal”, Pág. 531, Tomo I, Ed. Hammurabi, 1997.
  • Jorge Frías Caballero, Codino y Codino, “Teoría Jurídica del Delito”, Pág. 401. Ed. Hammurabi, 1993.
  • Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Ed. Ediar, 1999.
  • Ricardo Nuñez, “Manual de Derecho Penal, Parte General, Pág. 221, Ed. Lerner, 1972.
  • Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Pág. 321, Ed. Abeledo Perrot, 1990.
  • El Derecho; Tomo 95, Págs. 471 y siguientes.

 

[1] Conf. Soler Sebastián, “Tratado de Derecho Penal Argentino”, Ed. TEA, año 1992.

[2] Idem nota anterior.

[3] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 479, Ed. Ediar, 1999.

[4] Idem nota anterior, Pág. 485.

[5] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 484, Ed. Ediar, 1999.

[6] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 489, Ed. Ediar, 1999.

[7] Conf. “Dolo, Error y Eximentes Putativas”, Carlos A. Tozzini; ps. 49 y ss.; Ed. Depalma; 1964.

[8] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 548, Ed. Ediar, 1999.

[9] Idem nota anterior.

[10] Conf. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal.

[11] Conf. Código Penal”; Baigún, Zaffaroni, Terragni y ots.; ps. 531, tomo 1; Ed. Hammurabi, año 1997.

[12] Conf. “Teoría Jurídica del Delito”; Jorge Frías Caballero, Codino y Codino; ps. 401. Ed. Hammurabi; año 1993.

[13] Conf. Manual de Der. Penal- Parte General; Ricardo Nuñez; ps. 221; Ed. Lerner; 1972.

[14] Conf. Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal, Ed. TEA, 1992

[15] Conf. Manual de Derecho Penal, Parte General; Nuñez Ricardo; pág. 190; Ed. Lerner; 1975.

[16] Conf. “Tratado de Derecho Penal” Fontán Balestra, Tomo II, Pág. 321, Ed. Abeledo Perrot, 1990.

[17] El Derecho; Tomo 95, Págs. 471 y ss.

ERROR DE PROHIBICIÓN

Por el Dr. Diego Germán Calvo Suárez

  1. Introducción.

El principio “ignorantia vel error iuris non excusat” (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, ya que en aquel ordenamiento jurídico las leyes se enseñaban a todos, y de aquí partía la premisa de que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos romanos.

Nuestro ordenamiento jurídico también adopta dicho principio, por lo que las leyes luego de publicadas y desde el día que ellas establezcan, son consideradas obligatorias, por lo cual se presumen que son conocidas por todos los habitantes de la Nación.

Es por esta cuestión que no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el derecho penal, el tema del error tiene matices especiales y peculiares.

En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluir la culpabilidad.

A su vez también es de suma importancia distinguir entre el error de prohibición y el error de tipo. El error de prohibición sería aquel que recae sobre normas que dan lugar a un hecho, el carácter de delito. El error de tipo sería aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho.

  1. Concepto: diferenciación con el error del tipo.

A efectos de ubicar el tema, distinguiré entre el error de prohibición y el de tipo.

Al estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.  Asimismo, cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estén dados.

El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo.  La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.[1]

El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, ni la elimina siquiera, pero puede ocurrir que la conducta no sea reprochable porque el error de prohibición es un puro problema de exclusión de la culpabilidad en su aspecto negativo, así como la justificación era el aspecto negativo de la antijuridicidad.[2]

De esta manera, frente al error de tipo, que elimina siempre la tipicidad dolosa, pero que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, está el error de prohibición, que cuando es invencible elimina la culpabilidad.

Así como el “error de tipo” es lo contrario de la existencia de dolo, el “error de prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.

Entonces, se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.  Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza: hasta el mínimo legal conforme al art. 41 del Código Penal, o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales, como la del párrafo 2º del art. 80 del Código Penal (circunstancias extraordinarias de atenuación).[3]

Resumiendo, entonces, y dicho de otra manera: en el error de tipo el hombre no sabe lo que hace y en el error de prohibición, sabe lo que hace, pero cree que no es antijurídico.  Si es invencible elimina también la culpabilidad; si es vencible puede dar lugar a culpa.

Aún cuando, el resultado frecuente del error será el de transformar un hecho doloso en culposo, es una limitación incorrecta la de considerarlo solamente como destructivo del dolo, pues no dejar ningún remanente culposo, es decir, suele destruir toda forma posible de culpabilidad.  Sería un error ante nuestra ley sistematizar este tema como si fuera la faz negativa del dolo.  Esta cuestión no es posible entre nosotros, dado el carácter general con que está concebido el art. 34, inc. 1º que declara no punible al que por error o ignorancia de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones.[4]

  1. Ignorancia y error.

Los autores en general distinguen entre error e ignorancia.  La diferencia atiende a la distinción entre falso conocimiento y falta de conocimiento.  La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que “implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso”[5]. Siendo, en realidad, difícil un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará la hipótesis de obrar equivocadamente. Verdad es que la falta de conocimiento implica, en última instancia, un conocimiento falso.  Pero ello es así en la medida en que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relación a los aspectos del hecho, la distinción es viable.

Los autores prefieren designar la materia genéricamente como error, por ser lo más común, o por comprender éste todos los elementos de la ignorancia más un estado de ánimo, lo que permite, bajo su denominación, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia.

Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa; BINDING dice que “todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”[6]

También es uniforme el criterio que la duda, o la incertidumbre, están fuera del error, asimilándose, en cambio, al saber: el cazador que duda si lo que ve es un animal o un hombre y, a pesar de esa duda, dispara, no obra por error.

La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no saber en el que obra, como porque las legislaciones en general suelen equiparar los efectos jurídicos del error y la ignorancia.

  1. Error de derecho y Error de hecho.

La doctrina distingue el error en error de derecho y error de hecho desde el Derecho Romano, y esta distinción ha sido receptada por no pocas legislaciones, entre ellas, nuestra ley que se refiere únicamente al error de hecho, para acordarle poder excusante.  La ley promulgada se presume conocida y, su ignorancia no procede a los efectos exculpatorios.

La exclusión terminante del error de derecho en la ley penal suscita en la doctrina algunas dudas y dificultades porque, en general, comporta una excepción al principio nulla poena sine culpa.[7]

Si la culpabilidad se funda en una actitud psíquica del sujeto, no podrá negarse la relevancia del error, cualquiera sea su naturaleza, por causa del cual el individuo actúe sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, como afirma Soler, lo que da contenido a la culpabilidad.

No obstante, la más elemental inteligencia bastará para informar al sujeto más rústico de la ilicitud de sus acciones: nadie que sea hombre normal podrá decir que no sabe que está prohibido matar al padre o robar.[8]

Asimismo Soler, citando a Finger, establece que “si se admite que actuar jurídicamente significa examinar la relación entre la acción y el derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad cuál sea el elemento en que el error se funda.  Agréguese a esto que es imposible una distinción suficiente entre error de derecho y error de hecho, por cuanto el derecho, en sus disposiciones, se refiere a hechos y con ello transforma las cuestiones de hecho en cuestiones de derecho”.

La previsión de la ley argentina admite la posibilidad de dar valor excusante al error de derecho en determinados casos, no por aplicación de la referencia al error hecha en la ley, sino por ausencia de un elemento del dolo.

Entendiendo el error de derecho como el desconocimiento de lo ilícito, puede ser situado en un terreno que participa del hecho y del derecho, y es más acorde con la realidad que la posición clásica, que distingue, de modo tajante, entre error de hecho y error de derecho.  La conciencia se resiste a negar hoy toda significación al error de derecho, particularmente en esos casos en que el autor ha hecho todo lo que la diligencia y el buen sentido indican para conocer la naturaleza jurídica del acto que realiza y la consecuencia de su indagación ha sido mantener o crear en él el error en que actúa.[9]

Lo decisivo para la inculpabilidad no es la situación de inocencia que el error, sea de hecho o de derecho, acarrea, sino que el poder excusante proviene de la cosa ignorada, y por ello sólo excusa la ignorancia de hechos y no de normas.  De ahí el principio de que la ignorancia del derecho sólo a la propia torpeza puede imputarse, pues la ley se presume conocida y es un deber conocerla, de donde se deduce, que en derecho penal la ignorantia juris no excusa.[10]

La doctrina alemana moderna (Mayer, Finger, Binding, Beling, Lizt, Schmidt, Oetker, etc.), niega validez y utilidad a la clásica distinción entre error de hecho y de derecho, como así también el principio de que el error de derecho no excusa.

Así, por ejemplo, Mayer sostiene que es indiferente que el error recaiga sobre hechos o sobre el derecho; lo que interesa, es la consecuencia que el error deba producir: imposibilidad de comprender la criminalidad del acto.  Si el error produce efectivamente esa consecuencia (impide comprender la criminalidad del acto), sea error de hecho o de derecho, debe excluir la culpabilidad.

Finger, por su parte, agrega que el derecho, al referirse a los hechos, los transforma en cuestiones de derecho, con lo cual aparecería sumamente confuso el límite entre las cuestiones de hecho y las de derecho (Binding, sostiene un criterio similar).

Finger apoya su opinión con el siguiente ejemplo: supongamos que, siendo delito la tenencia de estupefacientes sin autorización, yo tengo cocaína sin estar autorizado.  Ahora bien: puede ser que yo ignore la disposición que prohíbe la tenencia sin autorización, o bien, que ignore que la sustancia que tengo es cocaína.  En el primer caso, habría error de derecho; en el segundo, de hecho. Pero “en ambos casos –dice Soler, refiriéndose al ejemplo de Finger- ignoro que la sustancia que tengo, está jurídicamente considerada y sometida a determinada reglamentación”; con lo cual, la distinción entre error de hecho y de derecho, no aparece suficientemente clara.

La jurisprudencia alemana, no adopta tal posición, siendo fiel a las fuentes romanas, en el sentido de distinguir entre error de hecho y el de derecho.  Lo que sí aceptó aquella jurisprudencia, fue la opinión –ya sostenida por Carrara- que distingue entre error de Derecho Penal, y error de Derecho no Penal (o extrapenal), entendiendo a este, como equiparable al error de hecho y que, por tanto, excluía la culpabilidad.

Para concluir, Zaffaroni expresa que “no puede identificarse al error de prohibición con el error de derecho.  La clasificación del error en error de derecho y error de hecho (error juris y error facti) está desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de prohibición, así como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error de prohibición tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada, es decir, la llamada “justificación putativa”, es un error de hecho (el sujeto cree que lo agraden y le están jugando una broma, cree que el incendio le amenaza porque está encerrado y no está encerrado) y, no obstante, es un error de prohibición”.[11]

  1. Error de derecho penal y de derecho no penal.

La doctrina distinguió según que la ignorancia o el error se refieran a la ley penal o a otra ley (civil, comercial, administrativa).  Según esa doctrina, sostenida en Alemania por Reichsgericht [12], la ignorancia de derecho debe ser distinguida en ignorancia de derecho penal y de derecho extrapenal. La ignorancia del derecho penal no excusa; la ignorancia de derecho no penal equivale a ignorancia de hecho.

Así, por ejemplo, diversos artículos del Código Penal, describen normas penales en blanco. Es decir que, dichas leyes, a la vez que establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un reenvío a otra disposición.  Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o tácita.  Ejemplo de ello, sería el artículo 206 del Código Penal Argentino que castiga a “el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”.  Es decir, una ley de carácter administrativo, que es la que viene a dar contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto.

La ignorancia de una ley de esa naturaleza es ignorancia de hecho, con respecto a la ley penal, a la cual, es lo ordinario que el contenido de ilicitud se lo den las demás leyes del Estado, en la valoración que de los hechos contienen.

Esta teoría parte aceptando la distinción entre error de hecho y de derecho; pero, considerando el carácter específico del derecho penal estima que a los preceptos penales el restante derecho les da contenido.

Carnelutti, en su Teoría generale del reato (pág. 173) expone un ejemplo con el que concluye que no es necesaria la remisión a otras leyes: “no sabría qué diferencia exista entre el caso del que yace con una mujer, por error de derecho civil, cree núbil, y el de quien no denuncia un hecho que, por error de derecho penal, no sabe que es un delito”.

En realidad, con aquella distinción, se alude a la diferencia que va entre la norma que manda o prohíbe y las normas que dan contenidos a ese mandato o a esa prohibición y que hacen que el sujeto crea o no crea obrar en contra de la norma.  En un caso, el sujeto puede manifestar que no sabía que una norma prohibiese tal acción y en el otro caso que no sabía que con su acción violase la norma que prohíbe tal cosa.  En el segundo caso, no se discute la validez y vigencia de la norma misma, y como ese error recae sobre el sentido de la propia acción, por eso se asimila a ignorancia de hecho.[13]

  1. Clasificación.

6.1 El error vencible e invencible.

Hablar de evitabilidad o inevitabilidad del error es lo que en doctrina se conoce como vencibilidad o invencibilidad del error.

El que un error sea evitable o inevitable, se basa en el poder conocer la antijuricidad de la conducta desplegada, o sea, que el estudio está en la conciencia del autor, pero cabe destacar que esta conciencia sobre la antijuridicidad es diferente a la conciencia general exigida por la culpabilidad, ya que esta última, se analiza una vez confirmada la capacidad del sujeto de comprender la mentada antijuridicidad.[14]

El error de prohibición invencible es aquel en el cual no se puedo evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal o la que estuvo al alcance del autor en las circunstancias en que actuó.[15]

En el mismo orden de ideas, Fontán Balestra, hace referencia al error invencible denominándolo error inculpable; estableciendo que será tal cuando no obstante haber puesto en la acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos, se ha incurrido en él.[16]

“Si bien desde el punto de vista de la estructura delictiva del hecho sigue siendo doloso, ello no afecta al autor, por cuanto el dolo libre de valoraciones nada predice por sí solo acerca de la enemistad o indiferencia del autor frente al derecho.  Pero también desaparece toda posibilidad de atribuir responsabilidad por culpa: este realizó el tipo dolosamente (…).  El error de prohibición inevitable trae como consecuencia forzosa la absolución”[17]

En cuanto al evitabilidad del error, denominada por Fontán Balestra error culpable (culposo), es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia.

En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa, o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena.  En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto.

“El error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida”[18]

Por su parte, Zaffaroni entiende que el concepto de culpabilidad, es decir la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades.[19]

6.2 El error esencial y no esencial.

El error será esencial cuando recaiga sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo penal, o bien, sobre una circunstancia agravante o sobre la antijuridicidad del hecho.  Será no esencial, también denominado accidental, cuando el mismo recaiga sobre circunstancias que acompañan al hecho, pero que las mismas no alteran la esencia de la figura delictiva, o bien, su calificación.[20]

Para que el error sea excluyente de toda culpabilidad, el mismo debe ser esencial e inculpable o invencible.  La exigencia de que el error sea esencial, corresponde a la circunstancia de que es esa la única forma que impide comprender la criminalidad del acto; y, la exigencia de que sea inculpable o invencible se deriva de que esta es la única forma que elimina el dolo y la culpa.[21]

Dentro del error accidental o no esencial se distinguen tres clases.

El primero de ellos, Aberratio ictus, es aquel en el cual el resultado producido no es el mismo que se perseguía pero sin embargo es idéntico en su significación jurídica.

Error in persona, segunda clasificación, es un caso de error en el objeto, es decir, que recae sobre el sujeto objeto de padecer la acción del delito, o mejor dicho en aquellos tipos enumerados en los delitos contra las personas, como la libertad, el honor o la integridad sexual.

Y, por último, el error en los medios empleados, es decir, cuando sean distintos de los propuestos pero idénticos para causar el mismo resultado.[22]

6.3. Error directo e indirecto.

El error de prohibición será directo, según Zaffaroni, cuando recaiga sobre el conocimiento de la norma prohibitiva y será indirecto cuando recaiga sobre la permisión de la conducta; la cual puede consistir en la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga o bien en la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada.[23]

En el error de prohibición directo, también llamado abstracto, el autor considera que su actuar es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la falta de una norma o porque cree que ella no tiene tal extensión, o bien porque cree que la norma como tal carece de vigencia material.

En cambio, el error de prohibición indirecto, también llamado concreto, consiste en que, a pesar de conocer el mandato normativa, el autor supone, una retirada de la norma frente a su autorización para actuar. [24]

Donna [25], haciendo una interpretación que formula Zipft, enumera tres tipos de error de prohibición:

El primero de ellos es el error directo, abstracto o sobre la existencia de la norma, según el cual el autor no sabe la existencia de la norma propiamente dicha.

El segundo, es el error concreto o indirecto, en el cual el autor sabe de la existencia de la norma, pero supone que su obrar está permitido.

Y, finalmente, el tercero de ellos es el error sobre una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho, en el cual el autor cree que la norma no le es exigible.

  1. Error de comprensión, error de conocimiento

y error de subsunción.

El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, es el error de prohibición, pero no obstante puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalización de la pauta que conoce: este es el error de comprensión.

Se menciona como un caso especial del error de comprensión al error culturalmente condicionado.[26] Así, los miembros de la cultura Ahuca, en el oriente ecuatoriano, en que tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matará en cuanto les vea, de modo que deben adelantarse a esta acción, entendiendo que es un acto de defensa.  En este caso nos hallamos con un error de prohibición culturalmente condicionado.

El error de comprensión culturalmente condicionado, por regla general, será un error invencible de comprensión que eliminará la culpabilidad de la conducta.

En cambio, el error de subsunción se trata de un error de interpretación, es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico, de modo que llega a la conclusión de que no se realizará mediante su conducta.

  1. Conclusión.

Como bien pude demostrar, el error de prohibición dentro de la teoría del delito, se encuentra en la estructura de la culpabilidad, ya que de ser esencial e invencible la elimina.

La culpabilidad como característica del delito es la reprochabilidad: es decir que se le reprocha al autor de un delito, la conducta típica y antijurídica porque le era exigible un comportamiento adecuado a derecho tomando en cuenta elementos objetivos y subjetivos.

Por lo expresado es que cuando se produzca un error de prohibición esencial e invencible habrá ausencia de culpabilidad del autor de la conducta, y aquella no podrá reprochársele, ya que aún cuando se hubiera tenido la debida diligencia, el sujeto no habría podido comprender la antijuridicidad de su injusto, es decir de su conducta.

De forma contraria, si resultara que el error fuera vencible, lo cual implica que se hubiera podido vencer aquel error si se hubiera puesto la debida diligencia, el mismo no tendrá el efecto de eliminar la culpabilidad; por lo que la conducta podrá serle reprochada a su autor pero solamente a título culposo.

  1. Bibliografía consultada.
  • Breglia Arias-Gauna. Código Penal. Editorial Astrea 1985.
  • Soler Sebastián. Derecho Penal Argentino, tomo II, Edit. Tea. 1983.
  • Zaffaroni Eugenio R.. Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Ediar 1999.
  • Fontán Balestra C., tomo II, Parte General. Edit. Abeledo-Perrot 1980.
  • Creus Carlos, Derecho Penal, parte general, Edit. Astrea. 1999.
  • Maurach. Derecho Penal, parte general, tomo I. Edit. Astrea. 1994.
  • Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena, tomo II, Ed. Astrea. 1995.

 

[1] Conf. Breglia Arias-Gauna. Código Penal. Editorial Astrea 1985. Pág. 116-117.

[2] Conf. Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 67. Edit. Editea. 1983.

[3] Conf. E. R. Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General, pág. 543. Edit. Ediar 1999.

[4] Conf. Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 67-68. Edit. Tea 1983.

[5] Conf. C. Fontán Balestra, tomo II Parte General. Edit. Abeledo-Perrot 1980, pág. 310

[6] C. Fontán Balestra, tomo II Parte General. Edit. Abeledo-Perrot. Pág. 310.

[7] Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 68. Edit. Tea 1983.

[8] Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 69. Edit. Tea 1983.

[9] C. Fontán Balestra, tomo II, parte general. Edit. Abeledo-Perrot 1980.

[10] Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 71. Edit. Tea 1983.

[11] E. R. Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General, pág. 545. Edit. Ediar 1999.

[12] Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 71. Edit. Tea 1983.

[13] Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 73. Edit. Tea 1983.

[14] Zaffaroni, Eugenio R., Manuel de Derecho Penal, parte general. Edit. Ediar. 1999.

[15] Creus, Carlos, Derecho Penal, parte general, Edit. Astrea. 1999.

[16] Fontán Balestra, C. Tratado de Derecho Penal, parte general, tomo II. Edit. Abeledo-Perrot. 1980

[17] Maurach. Derecho Penal, parte general, tomo I. Edit. Astrea. 1994.

[18] Idem nota anterior.

[19] Zaffaroni, Eugenio R., Manuel de Derecho Penal, parte general. Edit. Ediar. 1999.

[20] Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 74. Edit. Tea. 1983.

[21] Fontán Balestra, obra citada.

[22] Idem anterior.

[23] Zaffaroni, Eugenio. Obra citada.

[24] Maurach. Obra citada.

[25] Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena, tomo II, pág. 285/6. Ed. Astrea. 1995.

[26] Zaffaroni, Eugenio. Idem.

DECLARACION DEL IMPUTADO

Cuestiones constitucionales. Especial referencia a la facultad del Fiscal en la Provincia de Tucumán

Por Eloisa Rodríguez Campos

SUMARIO: I. Introducción. II. La cuestión constitucional. III. Análisis de los sistemas procesales en Argentina. IV. Análisis de los sistemas procesales en Argentina. V. Naturaleza de la declaración de imputado.  VI. Principios consagrados en la Constitución Nacional. VII. La investigación Fiscal preparatoria en la Provincia de Tucumán. VIII. Sistema acusatorio. IX. Conclusión

  1. Introducción

En este trabajo se procura reflexionar sobre las posibles respuestas al siguiente interrogante: ¿vulnera la Constitución Nacional, que en ejercicio de su función el Fiscal  cite y reciba declaración al imputado?

  1. La cuestión constitucional

La cuestión ha sido recientemente motivo de tratamiento, a raíz del Fallo de la Cámara Federal de La Plata (sala II) [1]que declaró la inconstitucionalidad del art. 212 bis del Código Procesal Penal de la Nación (según Ley 25760[2]), en tanto la facultad del Fiscal de recibir la declaración indagatoria al imputado – instituida por tal norma – resultaría vulneratoria de la Constitución Nacional.

En sentido opuesto – por la constitucionalidad del art. 212 bis del C.P.P.N. se habrían pronunciado la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala III) y la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (Sala II)[3].

                            III.            Análisis de los sistemas procesales de la Argentina

Los Códigos  procesales argentinos, en la actualidad, responden a dos sistemas distintos.

El Código Procesal de la Nación se enrola en una corriente de opinión que mantiene al juez en la tarea de investigación, mientras que el Código Procesal de la Provincia de Tucumán sigue a quienes postulan que la investigación preliminar debe estar a cargo del Ministerio Público.[4]

No obstante la diferencia de sistemas, el enfoque de la cuestión y las reflexiones sobre el tema que abordamos en este trabajo son atinentes a ambos.

El procedimiento penal que rige en la Provincia de Tucumán, está regulado por la Ley 6203.[5] Dicha Ley sancionatoria del Código Procesal Penal, data del año 1991 y  reconoce como fuente al Proyecto del Código  Procesal Penal para la provincia de Córdoba ( que se encontraba en tratamiento legislativo) elaborado por una comisión de la que formaba parte el reconocido profesor Cafferata Nores.

La cristalización normativa de ideas procesales se vio favorecida por la coyuntura política del momento, ya que la provincia se encontraba bajo Intervención Federal. La puesta en vigencia del nuevo régimen  produjo una suerte de encantamiento favorecedor del cambio que significaba no solo la Investigación Fiscal Preparatoria, sino el paso del plenario escriturista al juicio oral y público.

A diez años de su vigencia se creó una comisión con representantes de los tres poderes, universidades, Asociación de Magistrados y Colegio de Abogados[6] a fin de evaluar el sistema y aconsejar reformas. El dictamen fue unánime en el sentido de las bondanes del nuevo régimen, acallando algunas resistencias inquisitivas que levantaban su voz a favor de la vuelta al protagonismo excluyente del Juez en el Proceso. En referencia al tema, en el año 2000 se presentó un Proyecto de Ley de modificación parcial, estableciendo que la declaración del imputado debía ser ente el Juez de Instrucción[7], pero no llegó a tener tratamiento legislativo.

El Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23984) se basa esencialmente en el Proyecto de Levenne, acordando las funciones instructorias el Juez de Instrucción salvo (por una modificación del Poder Ejecutivos al proyecto originario) que el Juez delegue la dirección de la investigación en el agente fiscal. En este marco la Ley 25760 faculta al Fiscal a la recepción de la declaración indagatoria (art. 212 bis).

  1. Fundamentos de la inconstitucionalidad

En el caso “Ibarra”, los integrantes de la Cámara  Federal de Apelaciones de La Plata sostuvieron la inadecuación  a la Constitución Nacional del art. 212 bis del C.P.P.N.[8] , por entender que “el debido proceso legal” contemplado en el art.18 C.N. [9]impone que sea el Juez quien reciba la declaración indagatoria por ser un acto que contiene la defensa o descargo del imputado.

Así, la recepción por parte de quien ha sido constituido como principal impulsor de la acción penal vulneraría el derecho del acusado a ser llevado ante un Juez; conforme al art. 9 ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de nuestra Constitución (art. 75 inc. 22).

En igual sentido el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) proclama: “Toda persona tiene derecho en plena igualdad a ser oído públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 proclama “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial…”.

Los argumentos de la sala II de la Cámara Federal en síntesis son dos:

El primero de acuerdo a los votos conjuntos de los Dres. Schiffain y Frondizi, se  enuncia la normativa constitucional referenciada en el párrafo precedente y a partir de allí con citas a la doctrina de  Creus[10] y de Caballero y Cipollone[11] concluyen  que la facultad de recibir declaración indagatoria por ser potestad exclusiva de un Juez independiente e imparcial desplaza cualquier posibilidad de que el acto procesal sea llevada a acabo por el fiscal.

El segundo argumento, según el voto individual y ampliatorio del Dr. Frondizi sostiene que al respetarse la separación entre quién enjuicia (juez) y quien acusa (fiscal) se constituye el proceso en una tríada lo que implica que las partes (acusación y defensa) deben someterse a un tercero imparcial (juez) y de ello se desprendería que no sería admisible que el Fiscal cumpla funciones judiciales, por lo que, concluye, resulta inconstitucional que se faculte al Fiscal a recibir declaración indagatoria.

                       V.                  Naturaleza de la declaración del imputado

Resulta necesario referirse aunque sea en forma breve a la naturaleza del acto procesal cuya realización ante el fiscal se cuestiona.

Aparece consolidado en el discurso procesal actual la idea de que la declaración del imputado no es un medio de prueba sino de defensa y que éste no tiene la obligación de contribuir a la investigación del delito que se le atribuye. Su declaración no es un medio de sujeción compulsiva a la autoridad, ni mucho menos aún un acto de poder para simbolizar su inferioridad frente al Poder del Estado.

 Ingadar según el Diccionario de la Real Academia Española significa “averiguar, inquirir una cosa”; por lo que cabe señalar que la denominación “indagatoria” no se ajusta a las nuevas concepciones y sólo aparece como resabio inquisitivo.

El imputado no es sometido a manifestar algo frente a la autoridad competente, sólo es una oportunidad para que – si él lo prefiere -, pueda refutar, responder o aclarar cargos que se le formulan. “La declaración es la posibilidad para que el imputado ejerza su defensa material ( no la oportunidad para buscar su confesión) y más importante que fijarse en la investigación de quién la recibe (juez o fiscal) habrá que fijarse en las condiciones que mejor garanticen la libertad de declarar y para eso nada mejor que la presencia del defensor en el acto” . [12]

                              VI         Principios consagrados en la Constitución Nacional. Interpretación

Haremos referencia solamente a los principios constitucionales que se mencionan como vulnerados por la declaración del imputado ante el Fiscal para luego analizar la normativa que a tal razón contiene el Código de Procedimientos de la Provincia de Tucumán.

El art. 18 de la C. Nac., constituye una de las máximas garantías de la libertad personal frente al abuso de poder y aún ante los legítimos derechos de la sociedad de defenderse de la acción delictiva. La norma consagra una serie de garantías procesales e impone límites precisos a la actividad represiva del Estado y a los instrumentos para hacerla efectiva.

La garantía del juez imparcial tiene en el art. 18 de la C.N. dos protecciones expresas: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Es lo que se denomina garantía del Juez Natural y la otra garantía es la de Juez Imparcial que se asegura en las leyes procesales mediante los institutos de la recusación y la inhibitoria.[13]

Considero que esta garantía del Juez Natural no impide, ni obstaculiza el otorgamiento de la facultad de receptar la declaración del imputado al fiscal, en tanto ello no implica establecimiento de comisiones especiales dispuestas con el fin de reprimir hechos sucedidos con anterioridad, ni implica la sustracción arbitraria de una causa de la jurisdicción del juez natural. Lo que la garantía constitucional establece es que al imputado no lo juzgue, ni una comisión especial (para el hecho o persona determinada) ni un tribunal convocado para una causa determinada, y por mas que el fiscal reciba declaración del imputado en la etapa preparatoria; son el juez y el tribunal competente quienes ante la acusación mantienen la potestad sobre la situación procesal del imputado.

Por su parte, varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los que la Reforma Constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional,- y que fueron invocados como lo manifestamos precedentemente por el falllo “Ibarra”- establecen en forma expresa el derecho de toda persona a ser oída ante tribunales independientes e imparciales.

En cuanto a la imparcialidad propiamente dicha es la que deben tener los magistrados instruidos conforme a la ley, para juzgar casos generales y con competencia asignada por normas generales dictadas antes de los hechos de la causa.[14]

Finalmente podemos decir que en virtud de estos motivos no parece fundado el primer argumento de sostén de la inconstitucionalidad esbozado en el fallo “Ibarra”.

                            VII      Investigación Fiscal Preparatoria en la Provincia de Tucumán

El articulo 331 del Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán reza: “Situación del imputado. En el ejercicio de su función, el Fiscal de Instrucción podrá citar y recibir declaración al imputado conforme a lo previsto en los artículos 271 y 262. Podrá ordenar su detención y conceder su libertad, con arreglo a los artículos 272 y 280, previa autorización escrita del Juez, solamente para la detención.”

En los sistema procesales como el de Tucumán que establece en cabeza del Ministerio Fiscal las facultades de investigación y el poder requirente, y al Juez de Instrucción el poder de contralor del ejercicio de esas facultades cuando están en juego garantías individuales, resulta razonable que se otorguen al Ministerio Público ciertas facultades autónomas que permitan que su tarea sea desempeñada con eficacia y agilidad.

El Ministerio Público en la Provincia se encuentra inserto en  el Poder Judicial, lo que hace partícipes a sus miembros de cláusulas sobre designación, estabilidad, remoción y otras previstas para los jueces y orientadas a asegurar su independencia además de su imparcialidad, estando sometidos a las mismas reglas de recusación e inhibición como todos los Magistrados que, como sostiene  María Angélica Gelli en la obra citada, son las instituciones que  aseguran las garantías de Juez Natural y Juez Imparcial consagradas en el art.18 de nuestra Constitución Nacional.

A su vez, el imputado puede hacer valer sus derechos desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra (art. 70 del C.P.P.T.) y entre ellos es esencial el derecho a ser oído a prestar declaración.

Siendo ésta un medio de defensa no se encuentran reparos, en que respetando la decisión que tome el mismo  -declarar o abstenerse- sea el fiscal el que la reciba en presencia del defensor. El derecho a ser oído por juez independiente e imparcial no se ve obstaculizado por la declaración ante el fiscal, que a la vez queda obligado  a investigar todos los hechos y circunstancias  pertinentes y útiles a que se hubiese referido el imputado.[15]

Y no obstante reconocer al Fiscal la atribución de recibir la presentación espontánea del imputado, de citarlo y tomarle declaración o requerir medidas coactivas a tal efecto, el Juez de Instrucción interviene como órgano jurisdiccional garantizando el debido proceso y la defensa en juicio conservando facultades decisorias y juzgando en definitiva sobre la procedencia de los requerimientos fiscales. Ello en la etapa preparatoria sin dejar además de tener en cuenta que en el plenario la declaración del imputado se efectúa ante el Tribunal.

En consecuencia, considero que integrando los Fiscales el Poder Judicial, si actúan libres de influencias de otros poderes, libres de presiones políticas y sociales y si buscan sin prejuicios la verdad sobre la imputación delictiva, se ofrece suficientes garantías para alcanzar un grado de confiabilidad como para otorgarle la facultad de receptar una declaración sujeta a contralor jurisdiccional posterior.

VIII. Sistema acusatorio

Respecto al argumento desarrollado en la ampliación de voto por el Dr. Frondizzi, resulta acertada  en el fallo “Ibarra” la opinión del profesor Víctor Corvalán que en “comentarios al fallo” dice:

“El voto del doctor Frondizi abunda en otros argumentos que paradojalmente nos resultan útiles para nuestra posición, ya que se declara partidario del sistema acusatorio. No tenemos dudas respecto de que nuestra Constitución Nacional ha adherido al sistema acusatorio dejando de lado la alternativa inquisitiva que siguieron en general todos los códigos en nuestra historia procesal. Precisamente esa clara distinción entre la función de requerir y la de decidir, es la que no existe cuando un juez oficiosamente ordena que se le reciba declaración indagatoria a determinada persona. Ese juez sin necesitar que nadie se lo solicite, está impulsando la marcha del procedimiento, de hecho decide que hay sospecha bastante para convocarla y hacerle saber los hechos que le atribuye. Tanto disentimos con el fallo que comentamos que en nuestra concepción ese acto complejo conocido como “indagatoria”, al ser decisión unilateral de un juez, tanto en su oportunidad como en sus alcances fácticos y jurídicos, es la que en realidad repugna al sistema constitucional. Es que en el esquema acusatorio convocar a una persona al procedimiento penal que se le sigue en su contra por delitos de acción pública, debe siempre ser fruto de una pretensión del fiscal.[16]

Coincidente con la opinión del Dr. Cafferata Nores en el obra citada en el sentido que la principal garantía de todo imputado se encuentra en la asistencia técnica de su defensor.

Poco importa si quien lo escucha es un comisario, un fiscal, un empleado del juzgado o un juez con su secretario, en definitiva todo quedará documentado en un acta que incluso eventualmente será leída por los Magistrados de otra instancia que obviamente no pudieron estar presentes.

Esto último recuerda a lo manifestado por el profesor Eugenio Zaffaroni[17] y que fue lo primero que leímos como estudiantes de derecho de su Manual de Derecho Penal, cuando  al referirse al delito como realidad dice: “que si cada ciudadano efectuara un somero análisis de conciencia  comprobaría que varias veces en su vida infringió normas penales. En conciencia, cada uno de nosotros tiene un voluminoso prontuario. Los jueces Nacionales lo incrementan diariamente, al suscribir falsamente declaraciones como prestadas en su presencia y en las cuales jamás están presentes. Los secretarios de juzgados certifican diariamente estas falsedades ideológicas”.

IX. Conclusión

En el fallo de la causa “Ibarra y otro” la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata no ha sido muy explícita ni contundente al fundar la inconstitucionalidad de la disposición procesal limitándose a señalar las normas constitucionales vulneradas.

Las normas citadas por los Camaristas – art 18 de la constitución Nacional y legislación internacional incorporada por el art. 75 inc 22 de la C.N. – refuerzan los principios del sistema acusatorio, que requiere de un Juez imparcial que decida sobre la acusación. Se asegura de esta forma la igualdad procesal entre acusador y acusado como presupuesto de defensa de éste, con igual posibilidad de ambos de contraponer afirmaciones, negaciones, pruebas y argumentaciones, que puedan influir en el resultado final del proceso no resultando violatoria de tales principios lo previsto por el art. 331 del C.P.P.T  ni menos aun,  la facultad que en  forma excepcional acuerda al Fiscal el art. 212 bis del C.P.P.N toda vez que éste contempla la opción del imputado a manifestar su voluntad de declarar ante el juez.

La opinión contraria parece responder más que a una sistemática y armónica interpretación de los textos constitucionales, a una concepción nostálgica que entronca en la cultura inquisitiva que existe en nuestro país, herencia de la tradición recibida de la colonización española y que tiene  su mayor expresión en la instrucción jurisdiccional resistiéndose a acotar el poder del Juez, sin advertir que en su función garantista adquiere excelencia, al transformarse en controlador del debido proceso legal y garantizador de la defensa en juicio.

No es necesario – ni mucho menos beneficioso para un “debido proceso”- buscar inconstitucionalidades de actos procesales como la declaración del imputado a los fines de obtener su descalificación si la misma está sometida en definitiva al contralor del juez que cuenta con el poder de decisión y la facultad  de impedir abusos o cualquier violación de las garantías que nos brinda nuestra Carta Magna.

[1] Cámara Federal de Apelaciones de la Plata (sala II) 03/09/04. “Ibarra, Francisco O. y otro” ,Sup.Penal 2004 (abril), 1,LLBA 2004 (mayo), 413

[2] Código Procesal Penal de la Nación-Boletín Oficial 11/08/2003 – ADLA 2003 – D, 3827

[3] Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (sala III) 30/12/03 “Musso José Manuel y otro” LLBA 2003, 134– Cámara Federal de San Martín (sala II)  24/6/04 “Leiva Perez Sergio” LLBA 2004, 1202 y 5/5/04 “Suarez Carlos y otro” LLBA 2004 (mayo), 456

[4] La investigación Fiscal Preparatoria que se instaló en la conciencia jurídica a través del Proyecto del Dr. Julio Maier y de los diferentes congresos sobre aspectos críticos del Sistema Penal, ha generado una fuerte tendencia que se vio plasmada por ejemplo en Códigos Procesales Penales de las Provincias de Córdoba, Santa Fe, Chaco y en  numerosos Proyectos y Anteproyectos de Reforma Penal.

[5] Ley 6203,Provincia de Tucumán, Código Procesal Penal. Boletín Oficial 02/09/1991ADLA 1991 – C, 3756 y sus modificatorias leyes N 6299, 6233, 6286, 6414, 6721, 6928, 6999, 7023, 7108, 7312 y 7316).

[6] Comisión creada por Decreto  239-3/2001. Poder Ejecutivo Provincial (P.E.P.). Provincia de Tucumán. Boletín Oficial 16/04/2001

[7] Proyecto del legislador Javier Lobo Aragón. Propone modificar el art. 331 del Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán  que en su redacción original reza: “Situación del imputado- En el ejercicio de su función el Fiscal de Instrucción podrá citar y recibir declaración al imputado….”

[8] Artículo 212 bis: (B.O. 11/08/2003) No obstante lo establecido en el artículo 213 inciso a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o en alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllas, el Fiscal procederá a recibirle declaración, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el Juez.

Cuando la declaración sea recibida por el Fiscal, éste procederá de acuerdo con lo establecido por los artículos 294 y siguientes de este Código. Concluida la diligencia, el Fiscal remitirá copia de todo lo actuado al Juez, al solo efecto de que éste resuelva la situación del imputado (artículos 306 y siguientes).

Cuando la declaración sea recibida por el Juez, el Fiscal le remitirá inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigación. En ambos casos, antes de comenzar la declaración, deberá informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las disposiciones contenidas en el artículo 41 ter del Código Penal de la Nación.

El Juez deberá pronunciarse en el término improrrogable de cinco (5) días desde la realización de la audiencia. La resolución será apelable, sin efecto suspensivo, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas.”

[9] Art. 18. 1er párrafo de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”

[10] CREUS, Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires,1996, pag. 257.

[11] CABALLERO, Josè y CIPOLLONE Luis “La recepción de la declaración indagatoria del imputado por parte de los fiscales y las exigencias del art. 18 y los pactos internacionales”, Buenos Aires, Ed. Astrea pag 425 y sgtes.

[12] CAFFERATA NORES: “La investigación penal preparatoria”, Doctrina Penal, 1987, pag. 683

[13] Conf GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, Ed La Ley, (2da edición) pag 168.

[14] RIOS, Ramón T, “ Las declaraciones del imputado y su valor probatorio”, JA, 1982 – IV- 687

[15] HUICI ESTREBOU, José Luis y CASTILLO DE AYUSA, Ana Lía, “Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán. Ley 6203 Comentada, anotada y concordada”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As, 1997, pag 425

[16] CORVALÁN, Víctor R., La facultad del Fiscal Federal de recibirle declaración al imputado no tiene porqué ser considerada inconstitucional, La Ley,  Sup.Penal 2004 (abril), 1

[17] ZAFFARONI, Eugenio, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed Ediar, pag 21

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Introducción

El presente trabajo práctico busca encontrar las relaciones existentes entre el derecho penal y el derecho constitucional.

Partiendo del análisis pormenorizado de los artículos de la Constitución Nacional que considero más relacionados con el Derecho Penal, para luego citar y explicar la tipificación prevista en el Código Penal para las conductas delictivas previstas por la Constitución Nacional, pero sin el elemento coercitivo penal. Basándome en diversos manuales de derecho constitucional y derecho penal.

Además relacionaré los fallos explicados en clase con los principios constitucionales involucrados en ellos, a modo de ejemplificar los alcances de estos principios.

Relaciones entre el derecho penal y el derecho constitucional

Artículo 18.

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas al de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”

Para el análisis dividiré los distintas del presente artículo:

1) Principio de legalidad

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”

Esta es una garantía reservada al proceso penal exclusivamente, ya que en este fuero a diferencia del Civil, esta prohibida la retroactividad, como así también dictar sentencia fundada en leyes análogas. Este principio es conocido como nullum crimen, nulla poena sine lege”

La presenta norma tiene los siguientes puntos a destacar:

  1. a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal, ya que la competencia legislativa en materia penal es exclusiva al Poder Legislativo Nacional (art.75 inc. 12, Constitución Nacional) y prohibida a las provincias (art.126, Constitución Nacional). Esta ley debe hacer descripción del tipo delictivo y contener la pena o sanción retributiva

La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.

  1. b) La ley debe ser previa al hecho del proceso, esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber sanción. Hay atipicidad. Cuando hay ley que describe el tipo, pero no hay ley que prevea la pena, habrá tipicidad y delito, pero no podrá haber condena. Ambas cosas han de ser previas a la conducta humana: la tipicidad legal y la adjudicación legal de pena al delito tipificado.

Este principio de irretroactividad penal tiene una excepción que es el principio de “Retroactividad de la ley más favorable”. Es aplicable en los casos que surgan leyes más favorables para el acusado luego de la comisión del delito. Ordenada en el Art. 2, Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

             Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.”

  1. c) Existente la ley con las características referidas en los dos incisos precedentes, es menester el juicio previo a la condena. El juicio previo en materia penal no es más que la aplicación del principio o garantía del debido proceso ante los jueces naturales: no se puede eliminar la intervención del órgano judicial a la manera como lo impone el derecho a la jurisdicción. Ello quiere decir que nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Estas etapas son: acusación, defensa, prueba y sentencia.
  2. d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en la ley a que he hecho referencia en los  puntos a) y b). Que la sentencia tiene que estar fundada en esa ley significa que, para ser válida, ha de satisfacer el requisito constitucional de toda sentencia en todo tipo de proceso, a saber: la debida motivación y fundamentación, mediante las cuales la sentencia se exhibe como una conclusión razonada que deriva del orden jurídico vigente y, en el caso penal, de la ley previa.

Por último cabe recordar que hasta tanto la sentencia sea firme, toda persona tiene derecho a la presunción de su inocencia.

El art. 269 del Código Penal sostiene: “Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

             Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.”

2) Jueces naturales

“ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

Esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los “jueces naturales”.

La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. El juez natural es el juez legal, o sea, el órgano creado por la ley conforme a la competencia que la constitución, la cual, asigna al Consejo de la Magistratura para proponer jueces (art.114, CN) al Poder Ejecutivo, quien los nombra con acuerdo del Senado, también compete al Poder Ejecutivo el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4 CN).

3) Inmunidad de declaración

 “Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”

Este principio adquiere particular relevancia en las causas penales a tenor de los valores en juego que rondan a la libertad personal. Es por ello que todo interrogatorio que se pretenda imponer al arrestado o procesado es violación flagrante de las garantías constitucionales.

4) Inmunidad de arresto

”ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”

Aunque la norma no dice cuál es esa autoridad, limitándose a calificarla de “competente”, parece que, como principio, debe serlo la autoridad judicial.

La exención de arresto sirve de base implícita a la garantía del hábeas corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o formalidad debida. (art. 43 CN).

Así el Art. 141 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.”

5) Debido proceso

“Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.”

La garantía constitucional del juicio previo se perfecciona con la inviolabilidad de la defensa. Para que exista la posibilidad de defensa y de debido proceso tiene que haber proceso, lo que presupone disponer del acceso al órgano judicial para que administre justicia. Se debe tener oportunidad de ejercer en plenitud el derecho de defensa en cada una de las etapas del proceso, descriptas anteriormente.

6) Protección de la propiedad privada

”El domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.”

La inviolabilidad del domicilio es una derivación lógica de protección a la persona, ya que sin esta garantía sería ilusoria la libertad, complementándose con la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, siendo esta última reglamentada por los códigos procesales penales de la nación y de las provincias.

Sólo el allanamiento puede ser autorizado por el juez competente, no bastando el consentimiento del imputado ni sus familiares, pues se presume que es bajo coacción.

De lo expuesto se desprende el art. 150 del Código Penal “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.”

En la correspondencia epistolar, el secuestro sólo puede ser autorizado judicialmente, y en lo que respecta a las cartas privadas su contenido sólo puede ser leído por el juez.

El art. 153 del Código penal dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida.”

7) Pena de muerte

“Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”

Consecuencia de las guerras intestinas y veinte años de tiranía, esta norma refleja la imperiosa necesidad de terminar para siempre con costumbres contrarias a la dignidad del hombre y a su condición de seres racionales. Nos vienen la Asamblea General Constituyente del año 1813, las primeras decisiones a este respecto. Además se hace continua mención de los derechos humanos, lógicamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 CN)

Referente a la pena de muerte, esta prohibido establecerla, según el art. 4 de la Convención América de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), también de jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 CN)

En relación con los castigos y azotes en Código Penal en su art. 144 tercero dispone : “1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos;

  1. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años”

8) Cárceles

”Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas al de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”

Esta parte del artículo creo que se explica por si misma, ya que una política carcelaria le es exigida a los poderes políticos nacionales y provinciales que hagan de los lugares de detención ámbitos para la “seguridad y no para castigo” y para también resocializar a los detenidos, en cuanto a la sanción prevista para quienes castigaran a los detenidos ya me referí al art. 144 tercero del Código Penal.

Artículo 19.

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”

En este artículo se consagran 2 principios:

1)       Principio de autonomía de la voluntad ética.

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”

De aquí se desprende que los poderes del Estado no pueden mandar o prohibir a su antojo, sino que lo que mandan o prohíben debe basarse en una ley, o una norma jurídica inferior que se dicte de a acuerdo con la ley. Pero cabe destacar que toda acción privada no puede ofender al orden y la moral pública como tampoco deben perjudicar a un tercero.

Resulta claro ejemplo de la aplicación de este principio el fallo Basterrica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (29/8/29).

Este fallo declara inconstitucional la ley de estupefacientes al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal ya que vulnera el principio de autonomía consagrado en el Art. 19 CN; el estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino libertad para que ellos los elijan.

Afirma que la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos tenga consecuencias negativas para la ética privada de las personas, cuya trasgresión esta reservada por la CN al juicio de Dios,  y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros.

Además no esta probado que la prevención penal de la tenencia y aun de la adicción sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas, por ende no se afecta a la salud pública.

El mismo día la Corte dicta el fallo Capalvo, que se basa en el anterior.

Distinta jurisprudencia sienta el fallo Montalvo (11/12/90) que resulta diametralmente opuesto al anterior, ya que considera constitucional el castigo de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se fundamenta en que se vulnera al principio de autonomía –a diferencia del anterior que consideraba que la ley vulneraba al principio- ya que se ofende a la moral pública con la simple  tenencia. Además la drogadicción es contagiada por los drogadictos a terceros, con lo cual se viola por completo al principio, afectando a la salud pública. Resulta similar el fallo Colavini (28/3/78)

2)       Principio de reserva

“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”

Este principio deja en libertad de hacer todo lo que no esta prohibido por la ley, básicamente otorga libertad jurídica teniendo en cuenta también el principio anterior.

El fallo Mouviel (17/5/57), llama a este principio, debido a que considera inconstitucionales los edictos policiales –por haber sido dictados por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo-. Resultando inválidos estos edictos no existirían y por ende no se podría privar a alguien de hacer lo que la ley no prohíbe. También se estaría violando el principio de legalidad al penar a alguien en virtud de una ley que no sea anterior al hecho del proceso.

Artículo 22

“El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición”

Aquí ocurre que se describe una conducta denominada sedición, pero no se fija una sanción, de esto se ocupa el art. 230 CP que fija una pena de 1 a 4 años de prisión para las causales de este artículo constitucional.

Artículo 29

“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder publico, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”

Si el poder Legislativo le concediera “facultades extraordinarias” al Poder Ejecutivo se llegaría a anular los derechos y garantías de los habitantes. La “suma del poder público” significa acumular en una sola cabeza el ejercicio del poder. En este caso la indefensión del habitante ante el poder sería total.

Este artículo tiene relaciones directas e indirectas con los artículos 36, 109 y 119.

El art.109 CN establece: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, esta prohibición rige durante el estado de sitio, ya que de acuerdo con el art. 23 CN tampoco puede el presidente condenar por si o aplicar penas.

Es una norma sin antecedente en el derecho comparado, propia de nuestra historia. Hace al sistema republicano de división de poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y jurídica. Condena la lucha por la libertad del hombre que se afirma en el fraccionamiento del poder para su ejercicio.

El art. 119 CN esencialmente dice: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito”

El art. 36 en su parte inicial establece: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasables de la sanción prevista en el articulo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.”

Por lo tanto aquí se llama nuevamente a estos delincuentes como infames traidores de la patria. Resulta bastante poco feliz, que la misma Constitución tenga que prever su incumplimiento o violación, pero las circunstancias históricas de nuestro país justifican la inclusión de este artículo en la reforma de 1994.

Falta en el artículo 29 ordenar alguna sanción determinada por un órgano específico, como el Congreso, buscándose, en consecuencia, materializar la pena que el artículo 119 si se establece que lo hará el Congreso.

Así el título 10 del Código Penal se ocupa de los delitos contra el orden público y el orden constitucional, particularmente el art. 227 CP dice: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29 de la Constitución Nacional)”, A su vez el art. 215, fija la pena de reclusión o prisión perpetua para este delito.

 

Conclusión

Desarrollando este trabajo he encontrado una gran relación entre el derecho penal y el derecho constitucional.

En el artículo 18 CN, se consagran los siguientes principios:

1)       Principio de legalidad

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”

2)       Jueces naturales

“ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

3)   Inmunidad de declaración

“Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”

4)   Inmunidad de arresto

”ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”

5)       Debido proceso                        

“Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.”

6)       Protección de la propiedad privada

El domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados.”

7)       Pena de muerte

“Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”

8)       Cárceles

”Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo” de los reos detenidos en ellas”

El artículo 19 CN por su parte consagra dos principios:

1)       Principio de autonomía de la voluntad ética.

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”

2)       Principio de reserva

“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”

El artículo 22 crea el delito de sedición y el artículo 29 crea la pena de “infames traidores a la patria” dejando al CP para que prevea la sanción específica.

Para finalizar considero que los artículos 18 y 19 son los principios constitucionales más importantes para la creación del Derecho Penal y que particularmente este fuero debe prestar especial atención, ya que mediante la sanción penal se puede privar a una persona de su bien jurídico mas importante: la libertad.

 

Bibliografía

Derecho Constitucional

ARMAGNAGUE,  Juan Francisco “Manual de derecho constitucional”. Depalma. Buenos Aires, 1997.

BIDART CAMPOS, Germán “Manual de derecho constitucional argentino”. Edigraf. Buenos Aires, 1986.

DALMAZO, OMAR ANTONIO “Manual de derecho constitucional”. Instituto Nacional Browniano. Buenos Aires, 1998.

Derecho Penal

BACIGALUPO, ENRIQUE “Derecho Penal, Parte General” Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1987.

CREUS, CARLOS “Derecho Penal, Parte General”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl “Manual de derecho penal. Parte general”. Ediar  Buenos Aires, 1999.

LA APROBACIÓN ESTATAL DE LOS CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES

Por el Dr. Germán Campi,

ABSTRACT

La presente ponencia tiene por objeto explicar la normativa específica aplicable en la República Argentina para la aprobación de contratos de futuros y opciones. Especialmente, se expondrá la regulación específica de los Mercados de Futuros y Opciones, conforme Decretos 2284/91, 1923/93 y 677/01; se analizarán desde el punto de vista teórico – práctico los requisitos de aprobación previstos por el artículo 50 del Capítulo XXIV de las Normas CNV (N.T. 2001). Por último, se desarrollará el procedimiento de aprobación aplicable.

1. Introducción

Los contratos de futuros se celebran cuando las partes se comprometen a intercambiar (comprar y vender) un activo físico o financiero (denominado activo subyacente), a un precio determinado (cierto) y cuyo cumplimiento se fija para una fecha futura preestablecida al concertarse dicho acuerdo. Por ello al vencimiento del contrato el vendedor debe entregar al comprador la cantidad del activo subyacente pactado –salvo que se acuerde las entregas por diferencias monetarias- y el comprador deberá abonar su precio.

Estos contratos se encuentran estandarizados y en virtud de su homogeneidad son fácilmente intercambiables negociándose en Mercados habilitados al efecto por la autoridad de contralor estatal, garantizando éstos el cumplimiento de los mismos. Se diferencian de este modo de los contratos “foward” que carecen de estandarización, toda vez que en estos las cláusulas son libremente negociadas en cada caso particular, y por no existir un tercer participante imparcial que garantice el cumplimiento de los mismos (salvo que contractualmente las partes pacten el establecimiento de garantías).

Por su parte, las opciones sobre contratos de futuros son instrumentos por los cuales una parte (el tomador o titular), mediante el pago de una suma de dinero (prima), adquiere el derecho (pero no contrae la obligación) de exigir a la otra parte (el lanzador) la compra (opción de compra o “call”) o la venta (opción de venta o “put”) de ciertos subyacentes (activos determinados, contratos de futuros o índices) a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio), durante un período preestablecido (opciones de tipo americano), o en cierta fecha (opciones de tipo europeo). Por ende, el titular, en definitiva, esta contratando un seguro de precios, y en el supuesto que el evento esperado no se produzca (la suba o baja de precios), el titular no ejercerá la opción.

Por lo expuesto, los Mercados de Futuros y Opciones y sus Cámaras Compensadoras tienen por finalidad elemental crear un ámbito para la negociación, registración, compensación y liquidación de contratos de futuros y opciones sobre contratos de futuros. En estos Mercados, los agentes autorizados negocian y concertan estos contratos ya sea en su rueda de piso o electrónicamente mediante los sistemas habilitados al efecto, encargándose, en su caso, la Cámara Compensadora de su registración, compensación y eventual liquidación de los mismos. Asimismo, garantiza todas las operaciones realizadas mediante el cobro de márgenes y diferencias diarias por cada contrato operado. No obstante, puede ocurrir que el Mercado y la Cámara Compensadora sean una entidad jurídica única.

Si bien la negociación de estos contratos data de la antigüedad, toda vez que en China, Arabia, Egipto e India se operaba con muchas de las características actuales, en nuestro país los dos únicos Mercados dedicados exclusivamente a la negociación de futuros y opciones en operaciones surgieron en la primer década del siglo pasado, estos son el Mercado a Término de Buenos Aires (conocido como MATBA)[1] y el Mercado a Término de Rosario (conocido como ROFEX)[2].

Como explicáramos anteriormente, los contratos de futuros a diferencia de los “foward” se caracterizan por su rigidez, encontrándose redactados por los Mercados donde se negocian y siendo sometidos a la aprobación de la entidad de contralor estatal, la Comisión Nacional de Valores (CNV), en el caso de nuestro país

2. La aprobación estatal de los Contratos de Futuros y Opciones

2.1 Antecedentes normativos aplicables a los Mercados de Futuros y Opciones

En primer lugar, el Decreto Nº 2284/91 de Desregulación del Comercio Interior de Bienes y Servicios (ratificado por el artículo 29 de la Ley Nº 24.307) en su artículo 80[3] amplia el concepto de oferta pública previsto en el artículo 16 de la Ley 17.811[4] a las invitaciones que se realicen del modo descripto en dicha norma respecto de actos jurídicos con contratos a término, futuros u opciones de cualquier naturaleza.

Consecuentemente, la CNV en fecha 21 de febrero de 1992, dictó la Resolución General Nº 194 en virtud de la cual se disponía los requisitos de organización y funcionamiento a los cuáles debían adecuarse los Mercados de Futuros constituidos o a constituirse. Asimismo, según lo ordenado por la Resolución General Nº 201 de fecha 26 de mayo de 1992, solo podrían realizar oferta pública de títulos valores y operaciones a término en futuros y opciones aquellos intermediarios pertenecientes a entidades autorreguladas. [5]

Por otra parte, el artículo 83[6] del mismo Decreto y el artículo 1º[7] del Decreto Nº 1926/93 de Mercados a Término disponen que la CNV es competente para autorizar el funcionamiento de los mercados de contratos a término de futuros y opciones en todo el ámbito nacional, aprobando sus estatutos y reglamentos internos.

En este marco, el MATBA y el ROFEX obtuvieron su reconocimiento como entidades autorreguladas en los términos de la Resolución antedicha y asimismo se les aprobó su Reglamento Interno.

Siguiendo este orden cronológico normativo, el artículo 2º del Decreto 677/2001 de Transparencia y Mejores Prácticas para el Mercado de Capitales reitera la ampliación del concepto de oferta pública efectuada por el artículo 80 del Decreto 2284/1991[8] y considera entidades autorreguladas a los mercados de futuros y opciones autorizados por la CNV.[9]

Por último, cabe destacar que la Ley 17.811 de Oferta Pública dispone entre las funciones de la Comisión Nacional de Valores en el artículo 6º, incisos a) “autorizar la oferta pública de títulos valores.”, y e) “aprobar los reglamentos de las bolsas de comercio relacionados con la oferta pública de títulos valores, y los de los mercados de valores.”. Si bien, en este último inciso no se mencionan a los Mercados de Futuros, resulta de aplicación analógica conforme la normativa anteriormente descripta.

2.2 Normativa específicamente aplicable a la aprobación de contratos

En la actualidad, el Capítulo XXIV de las Normas (N.T. 2001)[10]establece en su artículo 50 los requisitos mínimos que deben presentarse para la aprobación de los contratos de futuros y opciones que operen en su ámbito. Por ende analizaremos a continuación los principales aspectos de la norma mencionada.

ARTÍCULO 50.- Cada Mercado determinará los términos y las condiciones de cada Futuro y Opción a negociarse en su ámbito, presentando previo a su puesta en operación como mínimo la siguiente información:

Primeramente el artículo que nos ocupa dispone dos cuestiones fundamentales a saber:

1) Que es facultad exclusiva de los Mercados la presentación de nuevos contratos y

2) Que deben ser aprobados por la CNV previamente a su negociación.

En relación al primer punto, ténganse presentes las atribuciones propias de los Mercados previstas en sus Estatutos Sociales. Tanto en el caso del MATBA como el ROFEX en el artículo 3º, inciso a) de sus respectivos Estatutos establecen en su objeto social “Organizar la negociación y registro en su ámbito, de contratos (…)” y “Organizar y reglamentar la negociación de contratos (…)”, respectivamente. Por ende, solo los Mercados autorizados a funcionar como tales por la CNV, en cumplimiento del artículo 83 del Decreto 2284/91 y el artículo 1º del Decreto 1926/93, explicados en el punto 2.1 pueden someter contratos a consideración de la autoridad de contralor.

En lo atinente a la segunda cuestión, considerando lo expuesto también en el punto 2.1, en virtud del artículo 6º de la Ley 17.811, la CNV tiene atribuciones para autorizar la oferta pública de títulos valores y de acuerdo con el artículo 80 del Decreto 2284/91 y el artículo 2º del Decreto 677/01 se adscribe a los contratos de futuros y opciones en el concepto de oferta pública definido por el artículo 16 de la Ley 17.811. Por lo expuesto, desde el 1º de noviembre de 1991, fecha de entrada en vigencia del primer decreto antedicho, la CNV tiene competencias para autorizar la negociación de dichos contratos.

A continuación analizaremos los requisitos mínimos que deben reunir estos contratos para su aprobación por parte del Organismo conforme los distintos incisos del artículo 50.[11]

a) Producto Subyacente

El producto subyacente es el activo objeto de negociación del contrato que se presente a consideración, el cual debe encontrarse claramente especificado, tanto tratándose de un activo físico proveniente del reino animal, mineral o vegetal o de un activo financiero, como por ejemplo monedas, tasas de interés, índices, etc.

En el supuesto que el activo subyacente sea físico y se pacte la entrega del mismo como forma de liquidación, resulta fundamental determinar las condiciones que deba reunir el producto en cuestión.

A estos efectos, en el caso del MATBA, en el artículo 13 de su Reglamento Social establece que a “(…)efectos de estandarizar los contratos de cereales, oleaginosos y sus derivados, que se registren en el MATba, se establece que los mismos se refieren a mercadería que reúne las condiciones establecidas por la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires para su comercialización(…)”. Similar conclusión se desprende del artículo 4.2.16 del Reglamento Interno de Argentina Clearing[12] y del punto 5.4 del Procedimiento de Entrega que complementa dicho Reglamento el cual dispone “En todos los casos, la mercadería entregada deberá reunir las condiciones de calidad establecidas por la CACR [Cámara Arbitral de Cereales de Rosario] (…)”.

Por lo dicho, se reitera que estas reglamentaciones resultan muy pertinentes a los efectos de brindar certeza a las partes intervinientes en el contrato, en relación al producto físico que debe ser entregado al momento de vencimiento del contrato, en el caso que este sea el modo de liquidación elegido, según se explicará en el inciso f).

b) Cantidad de Producto Subyacente por contrato

En este apartado se determinará la cantidad del producto que se pretende negociar en la unidad de medida que resulte aplicable conforme al subyacente que se trate, así podría resultar por ejemplo 100 toneladas (tratándose de un cereal) o 1000 unidades (tratándose de una moneda). Resultaría muy conveniente que paulatinamente los Mercados adoptaran una unidad de medida única a los efectos de facilitar la negociación.

c) Margen inicial

Toda vez que el Mercado / Cámara Compensadora tiene la obligación de garantizar las operaciones registradas, estas instituciones le exigirán al agente / miembro compensador el depósito de un margen[13] para garantizar el cumplimiento de cada operación registrada. A su vez, este margen le será cobrado por el agente / miembro compensador a su comitente. A estos efectos, cada agente / miembro tiene abierta una cuenta corriente ante el Mercado / Cámara y cada comitente tiene una cuenta corriente abierta ante su agente / miembro a los efectos de la administración de los márgenes y otros conceptos.

Por ende, diariamente el Mercado / Cámara Compensadora actúa como un “banco de agentes / miembros” compensando las distintas garantías que éstos tienen en depósito, y simultáneamente cada agente / miembro compensador actúa como “banco de comitentes”, en virtud de las cuentas corrientes abiertas al efecto.

Asimismo, además de márgenes el Mercado / Cámara Compensadora le exigirá al agente / miembro compensador y luego éstos al comitente el depósito de diferencias en caso de existir variaciones negativas entre el precio concertado y el precio de ajuste que diariamente se determine.[14]

El sistema de garantías constituye el corazón central del sistema donde cada comitente confía en su agente el depósito del margen y/o diferencia y luego éste hace lo propio ante el Mercado / Cámara Compensadora. No obstante, en definitiva, el Mercado / Cámara Compensadora actúa como contraparte de todas las operaciones registradas y una vez que la operación se encuentre cumplida las garantías depositadas se encontrará disponibles para ser retiradas. En la práctica, los agentes solamente retiran, si lo desean, los márgenes que queden depositados en exceso luego de realizar la compensación correspondiente y luego podrán realizar lo propio los comitentes en relación a las cuentas abiertas ante los agentes, lo cual resulta admitido por el artículo 48 del Capítulo XXIV de las Normas (N.T 2001)[15].

A los efectos de fijación de márgenes, téngase presente que según el artículo 45 Capítulo XXIV de las Normas (N.T 2001) “Las Cámaras fijarán y adecuarán los Márgenes a las condiciones de mercado” y según el artículo 46 los márgenes requeridos deberán determinarse de acuerdo a metodologías que permitan proteger a las Cámaras ante fluctuaciones de precio adversas.

En la actualidad, con oportunidad de presentar un contrato los Mercados más que establecer un margen fijo proponen un sistema para la determinación de este margen, según lo establecido por los artículos mencionados, de modo de contar con una herramienta flexible que pueda adecuarse con las fluctuaciones de Mercado.[16]

d) Variación máxima admitida respecto del precio de ajuste del día anterior, en su caso.

El establecimiento de este límite tiene por objeto proteger al sistema ante la circunstancia de existir altas fluctuaciones de precio de negociación. De este modo, en caso de superarse este límite diario la operación no será registrada por el Mercado.

Del mismo modo expresado anteriormente, lo fundamental es contar con un sistema objetivo para el establecimiento de este límite, más que establecer un monto fijo que, de no actualizarse periódicamente, pueda resultar de escasa utilidad.[17]

e) Horario habilitado para la negociación.

Dado que esta cuestión no resulta esencial para el contrato, cada Mercado regula individualmente sus horarios de rueda de piso o electrónica, pudiendo establecer distintos horarios para cada contrato en particular.[18]

f) En caso de Futuros, descripción del sistema de liquidación al vencimiento, ya sea por entrega física del Producto Subyacente o por diferencia del precio o índice.

El cumplimiento del contrato de futuros puede ser efectuado de dos maneras, mediante la entrega física del producto y pago del precio convenido, o bien mediante el pago de diferencias, el cual resulta más usual para los activos financieros, ejemplo de dólar. En este caso se entregarán la cantidad de pesos que cubra la diferencia entre el precio pactado y el precio de ajuste final.[19]

En el supuesto que la entrega sea pactada mediante la entrega física, se establece que el vendedor, mediante los formularios previstos al efecto, deberá presentar la oferta de entrega al Mercado / Cámara Compensadora, durante el mes que corresponda según el vencimiento del contrato, en los días y horarios determinados por el Mercado / Cámara Compensadora. Una vez recibida la oferta, ésta será asignada al comprador que determine la Gerencia, el cual deberá aceptarla, en la forma y tiempo que determine el Mercado / Cámara Compensadora. Al momento de aceptarla, el comprador fijará el lugar de recepción de la misma, entre los destinos habilitados a los efectos que el vendedor efectivice la misma.[20]

g) En caso de Opciones, tipo de Opción y método de ejercicio.

Como definiéramos anteriormente, las opciones sobre contratos de futuros son contratos por el cual una parte (el tomador o titular), mediante el pago de una suma de dinero (prima), adquiere el derecho (pero no contrae la obligación) de exigir a la otra parte (el lanzador) la compra (opción de compra o “call”) o la venta (opción de venta o “put”) de ciertos subyacentes (activos determinados, contratos de futuros o índices) a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio), durante un período preestablecido (opciones de tipo americano), o en cierta fecha (opciones de tipo europeo).

En cuanto al tipo de opción, en nuestro país se utiliza el tipo americano, por ende las opciones pueden ejercerse en cualquier momento desde su adquisición hasta el vencimiento pactado.[21]

En relación al método de ejercicio, quien sea tomador de una opción de compra le será asignado un contrato de futuros comprado y si es una opción de venta se le asignará un contrato vendido, a su vez al lanzador se le asignará la posición contraria, o sea un contrato vendido y comprado, respectivamente.[22] El contrato de futuros asignado a las partes, lógicamente incluirá el activo subyacente, sistema de liquidación, precio y demás condiciones determinadas en el contrato de opción.

h) Método de determinación del precio de ajuste.

La determinación del precio de ajuste resulta fundamental toda vez que es tenido en cuenta con motivo de la aplicación del límite de variación máxima de precios explicado en el inciso d) y también para la liquidación por diferencias explicado en el inciso f).

Citando el ejemplo indicado anteriormente para la determinación del precio de ajuste en el contrato dólar del ROFEX se utiliza el tipo de cambio fijado por el BCRA del día correspondiente[23] o bien en el caso del contrato dólar –EMTA[24], se utiliza para el precio de ajuste los precios indicados por esta institución.

Por su parte, el MATBA para sus contratos agropecuarios utiliza preferentemente el precio promedio entre compradores y vendedores para la determinación del precio de ajuste.[25]

i) Descripción del mercado de contado del Producto Subyacente del Futuro propuesto.

j) Descripción del sistema de comercialización vigente del Producto Subyacente del Futuro propuesto.

k) Datos estadísticos relevantes de los últimos TRES (3) años del mercado contado del Producto Subyacente del Futuro propuesto, o de su equivalente.

Estos requisitos son solicitados a título meramente informativo para fundar la necesidad de la existencia de este contrato. De todas formas la CNV realiza un control formal de los términos y condiciones del contrato que se presente para ser aprobado, sin merituar su posible éxito o fracaso en el Mercado. Por ende, se ejerce un control de legalidad, no de oportunidad.

l) Meses de negociación habilitados a cotizar.

Los Mercados fija los meses de negociación, conforme las necesidades del mismo. En relación a este punto, en general, se establece la posibilidad de cotización a lo largo de todo el año calendario. Podría ocurrir que por algún evento de fuerza mayor, totalmente ajeno a las partes resultará imposible el cumplimiento del contrato. En esos casos, los Mercados ejerciendo sus facultades reglamentarias disponen una prorroga los plazos de entrega.[26]

2.3 Proceso de aprobación

Como explicáramos en el punto anterior, para la negociación de contratos de futuros se requiere la presentación ante la autoridad de contralor –la CNV- de los términos y condiciones de estos instrumentos para su consideración.

Una vez presentado el contrato acompañando la documentación respaldatoria pertinente se realiza el análisis técnico – jurídico correspondiente a los efectos de verificar el cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas por el artículo 50 del Capítulo XXIV de las Normas (N.T. 2001). En el supuesto de no existir observaciones a la operatoria propuesta se elevan las actuaciones al Directorio de la CNV a los efectos del dictado de una Resolución con el objeto de aprobar los términos y condiciones del contrato sometido a consideración.

En caso de existir observaciones, se correrán tantas vistas como resulten necesarias a los efectos de subsanar las cuestiones objetadas. Resulta fundamental destacar que el supuesto que se trate de un contrato de índole agropecuaria en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 1926/93 se le da intervención vinculante a la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación a los efectos que preste su conformidad o formule las observaciones que estime pertinente.[27]

Cabe destacarse que la autorización otorgada quedará sin efecto de conformidad con el artículo 55 del Capítulo 55 de las Normas (N.T 2001), en los siguientes supuestos:

a) Si el Futuro y Opción no fuera negociado durante un período de UN (1) año calendario.

b) Si el Futuro y Opción no fuera negociado durante los SEIS (6) meses siguientes a la fecha de su autorización.

c) Si el Futuro y Opción hubiese sido autorizado con anterioridad a la sanción de estas Normas y no fuere negociado en los SEIS (6) meses siguientes a la aprobación de las mismas

Asimismo, la CNV, en cualquier tiempo, podrá ordenar el cese de la cotización de cualquier contrato, “fundado en razones de seria afectación del sistema”, de conformidad con el artículo 50 citado.

3. Conclusión

En esta ponencia se analizó la regulación específica aplicable a los Mercados de Futuros y Opciones desde la entrada en vigencia del Decreto 2284/1991, se expusieron detalladamente los requisitos mínimos necesarios para la aprobación de los contratos de futuros y opciones para finalmente desarrollar el procedimiento aplicable vigente

Cabe concluir que la existencia de contratos de futuros, cuyas cláusulas previamente requieren la aprobación de la autoridad de regulación estatal, y la circunstancia que estos son negociados libremente, logrando una transparente formación de precios en los Mercados especialmente autorizados, quienes garantizan el cumplimiento de cada uno de los contratos registrados, permite en definitiva garantizar una adecuada protección de las partes contratantes y velar por un eficiente funcionamiento del sistema en su conjunto, tanto de los Mercados como entidades autorreguladas, como de la Comisión Nacional de Valores, cumpliendo su rol fundamental impuesto por la Ley 17.811: velar por la transparencia del Mercado y la protección del público inversor.
[1] El MATBA adquiere existencia oficial con la denominación “Asociación de Cereales de Buenos Aires” el 17 de octubre de 1907, oportunidad en la cual se aprobó su Estatuto Social. Posteriormente, en 1909, la sociedad cambia su denominación por “Mercado de Cereales a Término de Buenos Aires S.A.” adoptando su denominación actual “Mercado a Término de Buenos Aires S.A.” en 1991.

[2] Por su parte, el ROFEX tuvo por primer denominación “Mercado General de Productos Nacionales del Rosario de Santa Fe S.A.” a partir de la aprobación de su Estatuto Social el 19 de noviembre de 1909, siendo reemplazada esta denominación por “Mercado a Término de Rosario S.A.” en 1978.

[3] DECRETO 2284/91, ARTÍCULO 80: “(…) Se considerará oferta pública comprendida en los términos del art. 16 de la ley 17.811 a las invitaciones que se realicen del modo descripto en dicho artículo respecto de actos jurídicos con contratos a término, futuros u opciones de cualquier naturaleza (…)”

[4] LEY 17.811, ARTICULO 16: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión.”

[5] Ambas resoluciones en la actualidad no se encuentran vigentes, resultando sus regulaciones subsumidas por el actual Capítulo XXIV de las Normas (N.T. 2001)

[6] DECRETO 2284/91, ARTÍCULO 83: “(…) con respecto a la oferta de contratos a término, futuros u opciones, la Comisión Nacional de Valores tendrá competencia para autorizar el funcionamiento de los mercados donde se realicen dichos actos jurídicos (…)”

[7] DECRETO 1926/93, ARTÍCULO 1º: “La COMISION NACIONAL DE VALORES autorizará el funcionamiento de los mercados de contratos a término, de futuros y opciones en todo el ámbito del territorio nacional, aprobando sus estatutos, reglamentos internos, mecanismos de operación e instrumentación de acuerdo con las normas que al efecto hubiere dictado (…)”

[8] DECRETO 677/2001, ARTÍCULO 2º: “(…)Oferta pública: A la comprendida en el artículo 16 de la Ley Nº 17.811. Asimismo, se considerará oferta pública comprendida en dicho artículo a las invitaciones que se realicen respecto de actos jurídicos con otros instrumentos financieros de cualquier naturaleza que se negocien en un mercado autorizado, tales como contratos a término, de futuros u opciones (…)”

[9] DECRETO 677/2001, ARTÍCULO 2º: “(…)Entidad autorregulada: A las bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados de valores adheridos a ellas en los términos de la Ley Nº 17.811 y sus modificaciones, a los mercados a término, de futuros y opciones y demás entidades no bursátiles autorizadas a funcionar como autorreguladas por la COMISION NACIONAL DE VALORES (…)”

[10] El actual Capítulo XXIV de las Normas, fue incorporado por Resolución General Nº 337/99, como Capítulo XIX, siguiendo las recomendaciones para la Integridad Financiera para los Mercados de Futuros y Opciones y sus Participantes preparadas en junio de 1995 por el Grupo Global de Trabajo de Integridad Financiera de la Futures Industry Association.

[11] Se utilizará especialmente a título ejemplificativo el contrato de futuros y opciones sobre dólar estadounidense – EMTA del ROFEX, atento la circunstancia que es el de más reciente aprobación por Resolución CNV Nº 15.901 de 9 de junio de 2008.

[12] ARGENTINA CLEARING S.A. (ACSA) adquirió existencia jurídica con la escisión parcial del ROFEX decidida en asamblea extraordinaria de dicha sociedad de fecha 1º de noviembre de 1999. Luego mediante Resolución CNV Nº 14.221, se le confirió autorización para funcionar como entidad autorregulada, en su carácter de Cámara de Compensación y Liquidación de Márgenes con contratos de futuros y opciones. Por ende, con dicha norma ACSA, actuando como tal, en cumplimiento del artículo 3º de su Reglamento Interno quedo habilitada para “(…) registrar, compensar y liquidar operaciones y/o contratos (…)” pasó a estar facultada para la registración, compensación y liquidación de los contratos concertados en el ROFEX.

[13] Al respecto ARGENTINA CLEARING permite la presentación en garantía de Activos en Efectivo, Títulos Valores locales y extranjeros, fondos comunes, plazos fijos y avales locales o del exterior, al respecto ver Comunicaciones 93 y 100 y en especial el listado completo se encuentra disponible en el sitio http://www.argentinaclearing.com.ar/riesgo/activos.aspx. El MATBA regula lo propio mediante avisos números 122, 130, 135, 302, 326, 350, 356, 383, 393 y 414

[14] A título ejemplificativo, si un agente compra un contrato de futuro dólar posición mayo 2009 con precio $ 3.20 por dólar y, al día siguiente el precio de ajuste fuera determinado en $ 3.18, este agente deberá depositar $0.02 por dólar en concepto de diferencia. Ahora, si al tercer día por ejemplo, el precio de ajuste fuera $ 3.22, no solamente el agente vendedor deberá depositar 0.02, sino que el agente comprador podrá retirar los $0.02 depositados al segundo día y los $0.02 de ganancias depositados por el agente vendedor.

[15] Capítulo XXIV de las Normas (N.T 2001), ARTÍCULO 48.- “Los Agentes y los comitentes están facultados para retirar de sus respectivas cuentas de Márgenes cualquier excedente que supere el Margen mínimo establecido por los Miembros Compensadores o los Agentes, respectivamente.”

[16] Contrato Dólar – EMTA (ROFEX) “1.8. Garantías: Se calcularán con el sistema de escenarios. Estas garantías podrán calcularse considerando conjuntamente una cartera del operador que incluya futuros y opciones sobre dólares estadounidenses”

[17] Téngase por ejemplo, en el contrato Dólar del ROFEX estableció “1.9 Fluctuación máxima del precio: La fluctuación máxima será, al menos, igual a la variación máxima de precios prevista en los escenarios usados para calcular las garantías. Esta fluctuación máxima no se aplicará los días primero y último de negociación o cuando el contrato respectivo no se hubiese negociado el día anterior. En los casos en que esta fluctuación máxima sea alcanzada se podrá suspender la negociación y, en caso de ser necesario, solicitar reposición de márgenes.” Por ello, en la actualidad, teniendo en cuenta que éste límite se encuentra fijado en $0.25, según Comunicación Nº 81 de ACSA, en el supuesto que el día A el precio de ajuste fuera $3.20 y si se pretendiera registrar una operación al día siguiente por $3.46, esto no sería posible, atento la superación del límite máximo explicado.

[18] MATBA: Circular 3/08, Rueda de Piso: Soja: de 12:30 a 16:15 hs. – Trigo: de 12:30 a 12:50 hs. y de 14:45 a 15:30 hs.- Maíz: de 12:55 a 13:15 hs., de 14:15 a 14:40 hs. y de 15:40 a 16:15 hs. Girasol: de 15:00 a 16:00 hs. MERCADO ELECTRONICO – MATeBA-: Aceite de Soja: 12:30 a 16:15. ICA: 12:30 a 16:15. Todos los productos: 16:30 a 18:00 hs. ROFEX: Comunicación 70, E-ROFEX – Derivados Financieros de 10.00 a 15.30 hs. Comunicación 61, E-ROFEX Derivados Agropecuarios de 11.00 a 17.00 hs.

[19] El Contrato Dólar – EMTA (ROFEX) establece que “se liquidarán entregando o recibiendo, según corresponda, Pesos por un monto que cubra la diferencia entre el precio original del contrato y el precio de ajuste final determinado por: 1.2.1. El Tipo de Cambio de Referencia calculado y publicado diariamente por el Banco Central de la República Argentina, conforme a lo dispuesto por la Comunicación “A” 3500 del 01/03/02, del día de

vencimiento del contrato. Por ello, si el precio del contrato fuera a 3.10 pesos por dólar y el precio de ajuste final fuera de 3.12, el vendedor deberá entregar al comprador 0.02 pesos multiplicado por 1000 –en virtud que el monto negociado es de U$S 1000 por contrato), esto es $ 20.

[20] Al respecto ver artículos 70 a 87 del Reglamento Social del MATBA y artículos 4.2.1 a 4.2.19 del Reglamento Interno de ACSA.

[21] Contrato Dólar – EMTA (ROFEX) “2.4. Vencimiento y último día de negociación: Las opciones vencerán y podrán ser negociadas hasta el día de vencimiento del contrato de futuros subyacente.”

[22] El mismo contrato mencionado establece para la “Liquidación: Al momento del ejercicio, o bien al vencimiento de la opción, en caso de tener valor intrínseco, se asigna un futuro comprado al titular de un call y un futuro vendido al titular de un put. A los lanzadores de opciones se asignarán las posiciones contrarias en uno y otro caso.”. Entonces por ejemplo en relación a un call de dólar Mayo 2009, el tomador podrá ejercer la opción en enero 2009, por caso, y le será entregado un contrato de futuros comprado para la posición Mayo 2009 y al lanzador se le asignará un contrato de futuros vendido para idéntica posición.

[23] Contrato Dólar – EMTA (ROFEX) “1.2.1. El Tipo de Cambio de Referencia calculado y publicado diariamente por el Banco Central de la República Argentina, conforme a lo dispuesto por la Comunicación “A” 3500 del 01/03/02, del día de vencimiento del contrato.”

[24] Contrato Dólar – EMTA (ROFEX) “1.2.1Tasa de Encuesta de la Industria EMTA ARS” se refiere a la tasa especificada peso argentino / dólar estadounidense para dólares estadounidenses, expresada como el monto de pesos argentinos por cada dólar estadounidense, para la liquidación de operaciones el mismo día, calculada conforme a la Síntesis de la Metodología EMTA ARS que figura en la Página EMTA de la Pantalla Reuters, el sitio Web de EMTA www.emta.org y el sitio Web del Banco Central de la República Argentina www.bcra.gov.ar aproximadamente a las 13.00 hs, hora de Buenos Aires, o tan pronto como fuera posible con posterioridad.”

[25] Reglamento Social MATBA, Artículo 46 “Diariamente, a la hora que determine el Directorio, se fijarán los precios de ajuste sobre la base de las cotizaciones.- Estos precios serán establecidos por la Gerencia conjuntamente con el Semanero que hubiera actuado en la respectiva rueda, teniendo en cuenta preferentemente el precio promedio entre compradores y vendedores. No se considerará cualquier oferta que tienda a presionar el mercado.- Los precios de ajuste así establecidos se harán conocer anotándose en la pizarra. Dicha publicación se considerará notificación fehaciente para el depósito de las diferencias a las que se refiere el Art. 62.”

[26] Reglamento Social del MATBA “Artículo 87. El Directorio, a su exclusivo juicio, determinará cuándo un caso es o no fortuito o de fuerza mayor, y si lo considera como tal, el plazo fijado para el cumplimiento de la operación será prorrogado por tantos días como haya estado suspendida su ejecución por esa causa. En los casos generalizados el Directorio podrá establecer condiciones especiales.” – Reglamento Interno del ACSA “4.2.18 El Directorio, a su exclusivo juicio, determinará cuando un caso es o no fortuito o de fuerza mayor, y si lo considera como tal, el plazo fijado para el cumplimiento de la operación, podrá ser prorrogado por tantos días como haya estado suspendida su ejecución por esta causa.”

[27] DECRETO 1926/1993 Art. 1: “(…) en todos aquellos contratos a término, de futuros y opciones sobre productos o subproductos, índices representativos y derechos emanados de ellos, de naturaleza agropecuaria e ictiocola, será condición necesaria la conformidad de la SECRETARIA DE AGRICULTURA, GANADERIA Y PESCA en lo referente a los aspectos derivados de la naturaleza específica del producto subyacente de que se tratare.(…)”